Assurance - divers

Pertes d'exploitation : Me Guillaume Aksil détaille sa stratégie face à AXA

Publié par le , Mis à jour le 20/11/2020 à 17:26

Depuis cet été, Me Guillaume Aksil défend 27 restaurateurs contre AXA

Me Guillaume Aksil dirige le cabinet Lincoln Avocats Conseil depuis 2010, et s’est spécialisé dans le contentieux assurantiel. Depuis le printemps, il défend plusieurs restaurateurs assurés chez AXA, et qui demandent la prise en charge de leurs pertes d’exploitation liées aux fermetures administratives décidées pour lutter contre le Covid-19. Il revient pour Assurland sur les avancées de ces différents dossiers, et sur les conséquences de la pandémie dans le secteur de l’assurance.

Pouvez-vous nous rappeler ce que demandent les restaurateurs que vous défendez contre AXA ?

Les restaurateurs que je défends ont un seul et même contrat, un contrat d’assurance multirisque professionnelle proposé par AXA, où, dans les conditions particulières, une extension de garantie prévoit l’indemnisation des pertes d'exploitation en cas de fermeture administrative du fait d'une épidémie. Nous avons demandé à l’amiable son application avant l'été, puis devant la justice dans un second temps. Et AXA a fait valoir la clause d'exclusion [une exclusion de risque, ou encore « restriction de garantie », ndlr], formulée comme suit : 

« lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelles que soient sa nature et son activité, fait l'objet sur le même territoire départemental que celui de l'établissement assuré d'une mesure de fermeture administrative pour une cause identique ».

Dans ce cas de figure, la garantie n'aurait plus vocation à jouer. Notre position est de dire que c'est une clause, au sens assurantiel, qui est trop large, et qui donc vide la garantie de sa substance. Selon le code des assurances, une clause d’exclusion doit être circonscrite et précise. Et cela sans parler des conditions de forme légale qu'elle ne respecte pas, car cette exclusion est noyée dans les documents. Dans les contrats AXA vous avez des exclusions dans les conditions générales qui sont en gras dans des encadrés bleus, et qui sautent donc aux yeux. Ce n'était pas le cas de cette exclusion qui était noyée dans un texte de dix pages de conditions particulières, et simplement en lettres capitales mais sans respecter les autres conditions de forme. Par définition, elle n'est donc pas valable. Pour cela j'ai saisi le tribunal avant l'été pour 27 restaurateurs, j'ai plaidé pour 5 d'entre eux le 29 juillet, et c'est ce qui a donné lieu à une condamnation d'AXA le 17 septembre dernier par le tribunal de commerce de Paris. Suite à cette condamnation d'une part AXA a tout fait pour gagner du temps, la compagnie multiplie les incidents de procédure, et demande pour les restaurants situés en région, à ce que le dossier soit étudié par les tribunaux de commerce locaux, situés dans le ressort du siège social des établissements en question. 

Comment interprétez-vous cette demande de « délocalisation » judicaire de la part d’AXA ?

Il n’est pas surprenant que le tribunal ait commencé à renvoyer des dossiers vers les Tribunaux de Commerce en région, car il est extrêmement surchargé depuis les jugements du 17 septembre dernier. Mais pour AXA la stratégie est de gagner du temps et de repousser les échéances au maximum. L’idée est de retarder l'issue pour ne pas avoir à payer. Après avoir perdu à Paris, ils se disent qu'ils auront peut-être plus de chance devant un autre tribunal. C'est quelque chose de mal perçus par les restaurateurs en région, qui se demandent s'ils seront encore en activité quand viendront les indemnisations. Mes clients sont, pour la plupart, dans des situations financières complexes à cause de la crise économique générée par la Covid-19. Devoir attendre encore un peu plus les indemnisations auxquelles ils ont droit contribue à fragiliser leur situation économique…

Quelle est la tendance des jugements rendus depuis cet été ?

Nous avons déjà devant nous plusieurs précédents, avec des positions hétérogènes de la part des juges. Cet été, vous avez le tribunal de commerce de Toulouse et celui de Bourg-en Bresse qui ont donné raison à AXA, et à l'inverse ceux de Tarascon et de Marseille ont, eux, donné raison aux restaurateurs. A Paris, nous avons cinq jugement donnant raison aux restaurateurs et vous avez des affaires en cours à peu près partout en France dont il est difficile de connaitre l’issue à ce stade. Lyon et Bordeaux ont également donné raison à Axa, et Rennes à un restaurateur, c'est à peu près du 50/50 en régions.

Cela tend à montrer qu’il est bien difficile d’interpréter cette clause…

Cela témoigne surtout d'un problème de clarté, s'il y a des juges qui considèrent que c'est un coup blanc, un coup noir, cela montre bien ce n'est pas univoque, et il y a un principe général en droit, qui dit que lorsqu’une clause n'est pas claire elle s'interprète contre celui qui l'a rédigée. Et en assurance, cela s'interprète contre le rédacteur de la police, c’est-à-dire contre l'assureur et au profit de l'assuré. 

Que peut-on attendre pour voir une avancée dans tous ces dossiers ?

Je pense que nous n'avancerons pas tant que nous n'aurons pas une décision de la Cour de cassation. Il y a en ce moment des appels en cours à Paris, Toulouse, et à Aix-en-Provence à ma connaissance. Sans cette décision, AXA continuera de tenter sa chance, il y a potentiellement entre 18 et 20 000 contrats concernés chez AXA, c'est beaucoup. C'est le rôle de la Cour de cassation d'unifier les jurisprudences différentes qui ont pu être rendues ici et là sur le territoire, d'abord par les tribunaux, puis par les cours d'appel. 

« Le fait de dire que ce n’est pas assurable n'est pas une bonne communication, et cela ne fait d'ailleurs pas partie des arguments mis en avant par AXA devant les tribunaux, car ils savent que ce n'est pas vrai ».


Vous citez le nombre de contrats potentiellement concernés chez AXA. L’ACPR a de son sondé 21 assureurs, pour fournir un pourcentage : 2,6% des assurés pourraient prétendre légalement à une indemnisation, mais avez-vous une idée de ce que cela pourrait représenter en chiffres absolus, au niveau national ?

C'est une très bonne question. Je serai curieux de connaitre les sources de l'ACPR sur son audit. Il faut se rappeler du contexte, c'est au moment où le CIC avait fait une offre de prime de relance mutualiste. Le PDG France de Generali a alors demandé une enquête interne contre le CIC pour savoir si leur contrat Acajou était aussi peu mobilisable que ce que le directeur du CIC prétendait. Finalement il n'y a pas eu de suite, et l'ACPR a diligenté cette enquête pour établir un pourcentage des contrats qui pouvaient prétendre à indemnisation. Je serai curieux de voir quelles polices ils ont recueilli et leur nombre, c'est assez opaque, je trouve. De notre côté, nous avons audité près de 500 polices depuis la fin mars, tous secteurs confondus, et nous avons constaté que dans un cas sur quatre nous trouvions quelque chose à réclamer : dans 25% des cas il y a un vice de forme, un manque de clarté d'une clause, une police tous-risques qui a oublié d'exclure le risque pandémique... Dans le secteur hôtels-café-restaurant nous sommes plutôt sur un tiers des cas qui peuvent prétendre à une indemnisation pour leurs pertes d’exploitation. Cela reste une minorité, mais supérieure aux estimations de l’ACPR.

Et pour se défendre dans ces cas-là, les assureurs plaident une définition bien particulière du terme « épidémie » c’est bien cela ?

L'épidémie n'est pas définie, tout le problème là. Nous nous défendons une définition de l'épidémie au sens commun du terme, et AXA nous dit que c'est au contraire une définition bien particulière. Ils vont nous chercher une définition dans le dictionnaire médical, ou des définitions établies par d'éminents épidémiologistes retraités de l'AP-HP à Paris. Si c'était une définition particulière, il fallait la spécifier dans le contrat. Puisque ce n’est pas clair, et non-défini, nous sommes obligés de nous mettre à la place de l'assuré au moment où il souscrit. Quand on lui parle d'épidémie, il pense à la définition du sens commun. Si vous faites un micro-trottoir sur le sujet, les répondant auront plus tendance à évoquer cette définition plutôt que celle d'un épidémiologiste retraité. 

Pour qu’à l’avenir cela devienne plus évident, croyez-vous aux avancées de la future assurance pandémie pilotée par l’Etat et les assureurs ?

Je pense en effet qu'il faut que cela devienne plus lisible pour tout le monde. C'est la raison pour laquelle il y a un tas d'avenants qui sont adressés en ce moment par les compagnies à leurs assurés. Il faut clarifier, travailler sur une prise en charge plus claire à l’avenir. Toute la difficulté du métier d'assureur est justement de prévoir, mais ce sont eux les professionnels de la gestion du risque, et demain nous serons sans doute confrontés à d’autres événements imprévisibles qui viendront bouleverser le secteur de l'assurance. Il ne faut pas avancer uniquement sur les pandémies. Demain, ce sera peut-être une attaque cyber de grande ampleur, il y en a eu cet été d'ailleurs, chez des mutuelles, et au tribunal de grande instance de Paris. La difficulté est de remonter le niveau d'assurance pour les risques émergents, il y a une cartographie qui est établie tous les ans en début d’année par la FFA sur ce sujet.

Pour vous le risque pandémique est donc bien assurable ?

Le fait de dire que le risque pandémie est inassurable, ce n’est ni vrai sur le plan économique, ni sur le plan juridique. Sur le plan économique, vous avez March, un courtier de place mondiale qui mis sur le marché en 2017 un produit d’assurance pour pertes d'exploitation en cas de pandémie, donc cela existe bel et bien. Ils avaient tout calculé et avaient fait réassurer leur police avec Munich Re. L'instigateur chez March était le fils d'un hôtelier dont l'établissement avait été fermé à cause du H1N1, donc il savait très bien ce qu'était une pandémie et le risque économique associé. Les calculs avaient été faits par une startup spécialisée dans le traitement de la donnée, Metabiota, et un épidémiologiste de UCLA, tout avait été chiffré et « statistifié ». Ils avaient trouvé les fonds d'investissement, calculer une prime, donc c'est assurable et des pandémies il y en a déjà eu, tout cela est mesurable. Le fait de dire que ce n’est pas assurable n'est pas une bonne communication, et cela ne fait d'ailleurs pas partie des arguments mis en avant par AXA devant les tribunaux, car ils savent que ce n'est pas vrai. Il y a peu de choses qui ne sont pas assurables. L'assurance, c'est un calcul, à partir du moment où l’on peut établir une prime selon la probabilité de survenance d'un sinistre, c'est assurable.

 
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